【原创】文/汐溟

董事和高级管理人员对公司应负忠诚义务。与一般职员不同，董事享有公司的执行权，而高级管理人员直接负责公司的经营及管理，董事与高级管理人员在公司中享有极高的权力及地位，获得远高于普通职员的薪酬及待遇。而且，基于其独特的地位，董事与高级管理人员可以获得无形的资源及资产，如在长期的经营中积累起的知识、经验，在与客户的沟通中产生的信任及声望，在行业竞争中获得的声誉等。董事及高级管理人员属于公司最重要的人力资源，其有形及无形资源的取得并非只是其个人努力的结果，更离不开公司组织的支持。权利与义务相统一，董事与高级管理人员对公司负有更为严格的忠诚义务，其义务之一便是同业竞争的限制。

我国《公司法》148条规定，董事高管在任职期间，不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事高管违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事高管的同业经营不是禁止，而是限制，只要股东会同意，董事高管同样可以从事同业经营。只是多数情形下，股东会一般不会同意该项请求，因此，董事高管如从事同业竞争，也不会向股东会报请，只是秘密进行。  

【资料图】

2015年4月24日，甲公司注册成立，乙为总经理，同时持股28%，公司一般经营项目包括：通信设备、电子产品的技术开发与销售；计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务与销售；自动控制技术的研发；通信设备租赁（不含融资租赁）；网络技术开发等。

2017年1月3日，丙公司注册成立，法定代表人为乙，自然人独资公司，股东为乙。公司一般经营项目包括：通信设备、电子产品的技术开发与销售；计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务与销售；自动控制技术的研发；通信设备租赁（不含融资租赁）；网络技术开发等。

2017年5月31日，乙从甲公司离职。  

从经营范围看，甲公司与乙公司的经营范围基本相同。自2015年4月24日至2017年5月31日，乙为甲公司的股东兼总经理，具备股东及高级管理人员的双重身份。在2017年1月3日至2017年5月31日，乙为丙公司的股东、法定代表人、总经理，同时具备股东及高级管理人员的双重身份。

在乙从甲公司离职之前，有近5个月的时间里同时在丙公司担任股东和高级管理人员，且甲公司与丙公司的经营范围相同，乙的行为构成在甲公司任职期间从事同业竞争行为。但是，对于乙在丙公司的任职及其经营行为，乙并未告知过甲公司的股东会，未获甲公司股东会的同意。

因此，乙的行为损害了甲公司的利益，违反我国《公司法》第147条的规定，即董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。同时也违反了该法第148条关于同业竞争的限制规定。因此，乙作为甲公司的总经理，在未经股东会同意的情况下，自营与甲公司同类业务，其所得收入应当归甲公司所有。

董事高管同业竞争的限制义务来源于对公司的忠诚义务。我国《公司法》第147条也明确规定了公司董事、监事及高管对公司的忠实义务。忠实与忠诚同义。忠诚与勤勉是董事、监事及高管对公司的两大法定义务，本文认为，忠实比勤勉的义务性质更重，前者直接派生出同业竞争的限制义务。

美国的判例以信托为基础来解释董事对公司的忠诚义务，认为“董事是受托人，占统治地位的控股股东或股东团体也是受托人。他们的权力具有信托性质。他们与公司的交易受到严格的审查；每当他们与公司的合同或约定受到质疑时，该董事或股东都有举证责任，不但证明交易是善意的，而且证明即使从公司和其他利益相关方的角度来看，交易也具有内在的公平性。这一标准的实质是在任何情况下都要看交易是否对等谈判的结果。如果不是，衡平法将宣告它无效。受托人不得为自己或者第二自我服务。他不可以不顾公认的体面与诚实操纵公司事务损害公司利益。他不得利用公司实体去违反一身不事二主的古老格言。他不得利用公司形式使自己获得那些只有外部人才能享受的特权。他不得利用内幕信息和关键职位来为自己攫取肥缺。他不得违反公平竞争的规则通过公司间接地做那些他不能直接做的事情……（朱锦清著：《公司法学》下册，清华大学出版社，121页）”。

按一般的理解，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。我国《公司法》规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，并决定有关董事、监事的报酬事项，董事会对股东会负责。因此，股东会与董事会之间可视为信托关系，股东会为委托人，董事会为受托人，股东会将公司的管理权委托给董事会。同时，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。董事会基于对高级管理人员的信任，将公司经营权委托给高级管理人员，董事会与高级管理人员之间也视为信托关系。   

而我国《信托法》第二十五条规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”第二十六条规定，“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”受托人为受益人的最大利益处理信托事务、履行诚实义务以及不得利用信托财产为自己谋取利益等规定共同构成了信托的忠诚规则体系。这与前述美国判例的理念大体相通。

忠诚义务是董事高管同业竞争限制规则的基石。理解了忠诚义务也就理解了同业竞争限制规则的意义。

本文参考判例为深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2901号民事判决书